范文写作网 > 历史学毕业论文 > > 社会保险基金之刑法保护
历史学毕业论文

社会保险基金之刑法保护

请记住本站备用网址:TXT小说,收藏本站链接地址:http://www.qieds.com/

辛格里奇,我的祖国诗朗诵伴奏,连锁加盟店餐饮

摘要:摘 要:社会保险基金事关全面建设小康社会的宏伟目标,其安全性和完整性应当得到充分全面的刑法保护。在我国统账结合的社会保险体制下,社会统筹基金和个人账户基金具有不同的刑法属性,其主管者社会保险经办机构是国有事业单位。针对社会保险基金的犯罪充斥于征
关键词:社会保险,基金,刑法,保护,

  摘 要:社会保险基金事关全面建设小康社会的宏伟目标,其安全性和完整性应当得到充分全面的刑法保护。在我国统账结合的社会保险体制下,社会统筹基金和个人账户基金具有不同的刑法属性,其主管者社会保险经办机构是国有事业单位。针对社会保险基金的犯罪充斥于征缴、管理、投资、监管的全过程,刑法在对部分行为坚决惩治的同时,在某些场合也显得束手无策、力不从心。面对刑法保护不力的尴尬局面,有必要以《社会保险法(草案)》为契机进行充实和完善。
范文写作网
  关键词:社会保险基金;社会保险经办机构;刑法保护;刑法完善
  中图分类号:DF625;DF636文献标识码:A文章编号:1674-4853(2009)01-0074-06
  
  国家审计署2008年第1号审计结果公告详细地反映了2006年度中央预算执行审计查出问题的整改情况,审计决定要求纠正和处理的社会保险基金违规问题金额达87.94亿元。社会保险基金已成为国民经济以及人民生活中密不可分的重要组成部分,由于其事关十七大提出的全面建设小康社会的宏伟目标,如何规范使用和严密保护是当前面临的一个重大课题。目前相关的刑法前置性法规多为部门规章和地方规章,效力层次低、打击力度弱、保护范围窄,再加上刑法自身条文的不足,使得刑法对新兴的社保基金类犯罪有点束手无策,刑法学界在此方面的探索和成果也相对缺乏和浅显。2007年12月23日首次提请全国人大常委会审议的《社会保险法(草案)》可谓应势而生,以此为契机,本文将在现有法律框架内对社保基金类犯罪的惩治进行探讨,并就刑法之不足提出完善意见。
  
  一、犯罪对象――社会保险基金
  
  社会保险基金(以下简称社保基金)是指为了保障保险对象的社会保险待遇,按照国家法律法规,由缴纳单位和缴纳个人分别按缴费基数的一定比例缴纳以及通过其他合法方式筹集的专项资金[注:《社会保险基金财务制度》第3条。]。其包括养老保险基金、医疗保险基金、失业保险基金、工伤保险基金和生育保险基金[注:《社会保险基金行政监督办法》第2条第2款。]。如果再加上住房公积金,合称为“五险一金”,这是我国社会保障体系的重要组成部分和集中体现。社保基金主要来源于个人缴费、企业缴费、政府资助或补贴、基金的投资收益[1]。除此之外,还包括一些零星资金,如特别捐税补助以及滞纳金、罚金收入等。由此可见,社保基金的来源具有多样化的特点,认定其性质对于适用刑法予以保护具有至关重要的意义。
  《刑法》第91条第1款规定,公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。显然,刑法是以所有权种类以及财产用途的复合标准来划分公共财产的,突出了财产的“公共性”。而社保基金所有权之归属,在经济法学领域有着截然不同的观点,有学者认为其属性为财政性资金[2],也有学者持相反意见,认为其不是财政性资金,而是归参加保险的全体劳动者所有[3],或是认为属于财政性资金和个人私有基金之间的一种过渡形式,是以前所没有遇到的[4]。尽管刑法与经济法属于不同的部门法,但在所有权的理解上应当是一致的,只是各自采用迥异的法律术语表述而已。换言之,其观点具有一定的借鉴意义。在此基础上,有刑法学者通过对社会统筹及个人账户结合模式的分析进而认为,社保基金的财产性质并不单一,既非公共财产,又非集体财产,更非私人财产,而是三者的统一体,其性质尚待法律进一步明确和完善[5]。这看似颇有道理,但该论者却以基金来源的权属来界定基金性质,显然是不可取的。
  《社会保险基金财务制度》第6条、第7条规定,基金设立财政专户,按照险种分别建账。因而笔者认为,基于各社保基金项目的不同,对其性质不能一概而论。根据《失业保险条例》第3条、《工伤保险条例》第11条、《企业职工生育保险试行办法》第3条之规定,失业保险基金、工伤保险基金以及生育保险基金虽然资金来源有所不同,但均实行社会统筹,即由国家负责这部分基金的再分配。由于这三项基金覆盖人群的特定性,说全民所有或集体所有终归底气不足,但无疑社保基金与商业保险基金有着本质的区别:其具有极大的非盈利性、社会公益性,因而社会统筹部分的社保基金应定性为“用于其他公益事业的专项基金的财产”,也就属于公共财产范畴。根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第1条、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》第4条、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》第3条之规定,养老保险基金、医疗保险基金实行社会统筹和个人账户相结合的方式。社会统筹部分的基金属性与上述三类社保基金相同,而医疗保险基金的个人账户则由企业单位缴纳的费用中的一部分与职工自己缴纳的费用构成,养老保险基金个人账户自2006年1月1日起全部由个人缴费构成。个人账户中的基金属于职工个人所有[6]37,也即属于私人财产,只是所有权的权能受到一定限制,由社会保险经办机构予以管理,职工个人不能随意支配罢了。同时《刑法》第91条第2款也规定:在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。那么个人账户中的社保基金能否以公共财产论,就涉及到社保基金的管理者――社会保险经办机构的属性。社会保险经办机构是事业单位(这在下文将详细论述),严格遵循罪刑法定原则,其不属于五类主体中的任何一种,所以个人账户中的社保基金仍应当属于私人财产。
  有人或许会问,养老保险基金和医疗保险基金的社会统筹部分以及个人账户部分应是一个统一体,将其人为割裂进行分析是否妥当?将之作为整体评价自然是一种比较理想的途径,但法律法规使得我们回到现实。在此前提下,分别评价也不失为一种解决的方法。因为社会统筹与个人账户社保基金在建立账户、管理、使用方式等方面,两者均有所不同:如社会统筹部分实行现收现付的管理模式,而个人账户实行完全积累的管理模式;《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》第15条要求经办机构应当至少每年向缴费个人发送一次个人账户通知单;《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》规定个人账户中的基金可以转移、继承等。因此将其分开也是顺势而为,并无不当之处;若是硬要合而为一进行考虑,反而落入窠臼,违反刑法规定。
  总结以上分析,失业保险基金、工伤保险基金、生育保险基金、养老保险基金及医疗保险基金社会统筹部分属于公共财产,医疗保险基金、养老保险基金个人账户部分属于私人财产。
  
  二、犯罪主体――社保基金经办机构及其工作人员
  
  针对社保基金的犯罪,多与其管理者密切相关,因为管理者具有得天独厚的便利条件。为了更好地界定犯罪,有必要对社保基金的管理者作一番刑法上的剖析。
  社保基金的主要管理者是社会保险经办机构(以下简称经办机构)。《劳动法》第74条第1款规定,“社会保险经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金,并负有使社会保险基金保值增值的责任”。其他行政法规、部门规章,如《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》第4条、《失业保险条例》第3条、《工伤保险条例》第5条、《企业职工生育保险试行办法》第8条等均肯定了社会保险经办机构的管理主体地位。
  社会保险经办机构分为两个层次,即中央社会保险经办机构和省级以下(包括省级)社会保险经办机构。中央社会保险经办机构组织指导各地社会保险经办机构开展社会保险基金的筹集、支付、管理、运营事务,组织实施社会保险的基础性、技术性、事务性和服务性工作;省级以下社会保险经办机构具体负责各项事务[6]62。无论是哪个层次的社会保险经办机构,笔者认为均应属于国有事业单位。事业单位是指依照法律或者行政命令成立,从事各种社会公益活动并拥有独立经费或财产的各种社会组织[7]。经办机构符合这些要素。
  1.经办机构只负有管理职能,其行政职能已从中分离出去,不再是行管合一的局面[8]。
  2.从经办机构运转的资金来源看,一般由国家财政拨款,一方面说明了其经费的独立性,另一方面也体现了其国有属性。如《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》第4条中规定,“社会保险经办机构的事业经费不得从基金中提取,由各级财政预算解决”。
  3.经办机构具有非盈利性,其存在只是具体负责社保基金的管理事宜,是为广大人民服务之机构,其职能本身与企业相比而言具有鲜明的公益性。
  既然经办机构是事业单位,那么其中的工作人员性质如何?《刑法》第93条第2款规定,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以国家工作人员论。依照法律法规规定,经办机构行使社保基金的征收、管理、发放等社会公共权力,其工作人员负有经办和管理社保基金的职责,也是相关权力的具体行使者,从而具备了工作的公务性。所以对经办机构的工作人员应当以国家工作人员论。
  
  三、犯罪行为――社保基金相关犯罪
  
  社保基金数额巨大,不少单位及个人均将之视为“唐僧肉”,又因其社会公益性的特殊性,运用刑法予以保护已为当务之急。在明确犯罪对象以及主要的犯罪主体的属性后,接下来就需要对各阶段针对社保基金的违法违规行为进行刑法上的梳理,而这种行为多发生在管理以及其中的投资阶段。
  (一)社保基金管理过程中的典型犯罪
  社保基金的管理是社会保险制度中继征收之后最为主要的一个环节,包括将基金纳入财政专户、对账户中的基金妥善保管、在支出时如数支付等,相对来说时间持续比较漫长,而违法犯罪行为也多发于此。2006年8月上海社保基金案东窗事发即是最好的例证[注:该案的基本情况是:上海市社保局局长祝均一违规拆借社保基金。其中,上海社保局下属的企业年金发展中心先后将34.5亿元的资金通过委托资金运营的方式拆借给福禧投资及其股东沸点投资,用于收购高速公路。而截止2005年底,上海年金中心管理的资金大约110亿元,也就是说,上海1/3的补充养老保险资金都借给了福禧董事长张荣坤使用。]。
  《社会保险法(草案)》规定“由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回被挪用的资金,有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。现行社保基金的有关法规也无一例外地规定,社保基金专款专用,任何单位和个人不得挤占和挪用,构成犯罪的,依法追究刑事责任。就其方式来说,无外乎“占”、“挪”和“挤”三种,下面予以分别讨论。
  1.占用社保基金。所谓占用,是将社保基金非法占为己有。根据行为主体不同可以分为以下两类:
  (1)个人行为。经办机构的工作人员,出于非法占有的故意,而实施占用社保基金行为的,如何定性?笔者认为,应区分社会统筹部分和个人账户部分加以考虑。首先,由于经办机构工作人员具有国家工作人员的身份,行为人利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有社会统筹部分社保基金也即公共财物的行为,完全符合贪污罪的构成要件,应当以贪污罪论处。其次,行为人将个人账户中的基金占为己有的,应以侵占罪论处。因为个人账户中的基金同社会统筹部分一样也在行为人管理范围内,行为人具有妥善保管的义务,只能依法使用,另一方面个人账户中的基金属个人所有,是私人财产。行为人将代为保管的他人财物占为己有,拒不退还的行为,是与侵占罪的要件一致的。最后,行为人没有利用职务之便,窃取、骗取社会统筹部分基金的或是行为人窃取、骗取个人账户部分基金的,应以盗窃罪、诈骗罪论处。
  (2)单位行为。经办机构非法占有社保基金的,现行刑法无法作出回应。这个疏漏不仅仅只是存在于社保基金案件中,相当多的单位侵犯公共财产或私人财产的行为都无法得到惩治。这与我国刑法单位犯罪的立法模式脱离不了干系。虽然《刑法修正案(六)》第12条规定了违法运用资金罪,但“占有”显然是无法囊括于运用资金之中的,这就有待于刑法的进一步完善。
  2.挪用社保基金。挪用并不以非法占有为目的,只是将社保基金挪作其他用途。而社保基金有独特的使命,应当专款专用。根据挪用主体的不同,同样可以分为以下两类:
  (1)个人挪用。经办机构工作人员挪用社保基金的行为,可以根据挪用目的不同分为两种。
  1)挪作个人使用。国家工作人员利用职务上的便利,挪用社保基金归个人使用,进行非法活动的,或者数额较大,进行营利活动的,或者数额较大,超过3个月未还的,构成挪用公款罪。这只是对社会统筹部分的基金而言,对个人账户中的基金来说,又当如何?2003年1月13日《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》中规定,“国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照刑法第三百八十四条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任”。由于失业保险基金均为社会统筹,是公共财产,对于养老、医疗保险个人账户来说并无借鉴意义,无法找出合适的罪名,刑法并未规定挪用私人财产的罪行。
  2)挪作公共使用。根据相关立法解释和司法解释,个人使用包括供本人或者他人使用、以个人名义给其他单位使用,以及个人决定以单位名义将公款给其他单位使用谋取个人利益的行为。归公共使用是与这些相对的行为,即不是出于私心,而是为了公共利益。刑法中相关罪名为挪用特定款物罪。现在的问题是社保基金是否属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等七种特定款物?上述批复也规定,“挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物”。实际上,按照《社会保险法(草案)》的规定,基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等,均是保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得必要的物质帮助,即其他四类保险基金和失业保险基金一样,都具有社会救济的功能和性质。因此,将五大险种基金纳入刑法“特定款物”范畴并无不妥。因此,无论是社会统筹还是个人账户中的社保基金,都属于救济款,挪作公用的,构成挪用特定款物罪。
  (2)单位挪用。由于挪用公款罪、挪用特定款物罪的主体均为自然人,单位无法构成。上海社保基金案件中受到追诉的也都是自然人,单位因为无法找到相应的刑事责任根据而安然无恙。笔者认为,《刑法修正案(六)》的颁布,使得这个漏洞得以弥补,此类行为可以构成作为《刑法》第185条之一的违法运用资金罪。
  社会保障基金管理机构违反国家规定运用资金的,构成此罪。社保基金作为社会保障基金的重要组成部分,其管理机构理应包含于社会保障管理机构,那么经办机构也就符合了该罪的主体要件。社保基金依照规定应当专款专用,无论是将其挪作个人使用还是挪作公共使用,无论是挪用社会统筹基金还是挪用个人账户基金,均违背了设立基金的初衷,属于违反国家规定运用资金。所以,管理单位挪用社保基金的行为符合违法运用资金罪的构成。
  3.挤用社保基金。社保基金实行分帐管理,所谓挤用是指在社保基金内部包括不同种类的社保基金之间或者社会统筹、个人账户之间相互拆借、“挪用”的现象,也即“拆东墙补西墙”。
  《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》第4条要求逐步做实个人账户,杜绝将个人账户中的资金填补社会统筹部分基金不足的漏洞。产生挤用现象的原因主要有两个:一方面因为社会统筹部分的基金数额不足;另一方面由于占用、挪用社保基金引发亏空。
  挤用行为看似危害性较小,实则会对国家建立的社会保险制度造成难以弥补的创伤,长此以往必定积重难返、一溃千里,因而确有必要加以规制。对于单位的挤用行为,可能构成违法运用资金罪,即使是在社保基金内部的移转,也是背离每一种社保基金的使用目的的;对于个人挤用的,则可能构成挪用特定款物罪,因为拆东墙补西墙的做法虽然是出于公用的目的,但仍然有悖于社保基金专款专用的特性。
  (二)社保基金投资过程中的典型犯罪
  投资本应属于广义的管理环节的一部分,但因投资活动有自身的特殊性,故将之单独列出,专门加以论述。
  1994年颁布的《关于加强企业职工社会保险基金投资管理的暂行规定》将社保基金投资营运方式限定于存入银行和购买国债两种。1999年《社会保险费征缴暂行条例》的实施也没有改变这种限制。而且社会统筹基金、个人账户基金的投资运行管理模式,在现行法律法规中均找不到明确的规定。
  2001年颁布的《全国社会保障基金投资管理暂行办法》对全国社会保障基金的投资运作行为进行了规范,从法律上第一次确定了社会保障基金进入资本市场的途径,而且更为重要的是为基本社保基金统筹账户和个人账户的投资起到了示范作用。但也仅仅是示范而已,毕竟全国社会保障基金与社会保险基金是两个不同层次的概念,社保基金投资制度仍然处于缺失状态。但社保基金进入资本市场是必然的趋势,其运行模式也极可能仿效全国社会保障基金,即经办机构为主管,通过委托投资管理人、托管人进行运营。故不妨以此假设为前提,作一前瞻性的探讨。
  经办机构在社保基金投资过程中可能实施的违法犯罪行为与在管理过程中的情形并无二致,投资过程中的犯罪其独特之处在于投资管理人、托管人的行为。投资管理人以及托管人是经办机构通过合同委托授权的具备一定资格的法律主体。投资管理人、托管人应当按照合同约定和相关法规进行管理投资。
  1.投资管理人占用社保基金及其投资收益的,刑法中找不到明确的处罚依据;挪用社保基金及其投资收益的,则可能构成违法运用资金罪,因为其经经办机构委托,具有管理的职责和义务,应属于社会保障基金管理机构,而投资收益也属于社保基金的一部分。
  2.投资管理人的工作人员占用或者挪用社保基金及其投资收益的,按照前文对管理过程中的犯罪的分析定罪量刑。
  3.社保基金投资托管人为商业银行,其可能系国有,也可能为私营。占用社保基金及其投资收益的,刑法同样无能为力;挪用社保基金及其投资收益的,则可能构成背信运用受托财产罪,因为《刑法修正案(六)》规定商业银行违反受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,构成背信运用受托财产罪,显然托管人挪用的行为是符合此罪构成要件的。
  4.托管人的工作人员占用社保基金及其投资收益的,因身份、基金性质不同,可能构成贪污罪、侵占罪。职务侵占罪要求侵占对象为本单位财物,因而不能构成。托管人的工作人员挪用社保基金及其投资收益的,因身份不同依照《刑法》第185条之规定分别构成挪用资金罪和挪用公款罪。没有区分社保基金统筹和个人账户是因为刑法规定的客观构成要件为“挪用本单位或者客户资金”,无论哪一部分基金都是客户资金。
  四、刑法对社保基金保护之完善
  从世界各国看,许多国家为了保障社保基金的安全,都在刑事立法中作了特别规定。笔者也曾试图予以借鉴,却发现在本土法律语境下并无太大意义。刑法对社保基金的保护必须以既有的社会保险制度为前提,我国的社会保险制度虽不健全,但具有鲜明的中国特色,盲目参考是不行的。社会保险制度中的疏漏《社会保险法(草案)》正在着手解决,针对前文所阐述的保护不力,刑法也应以此为契机加以完善。
  首先,统账结合是我国社会保险制度的一大特色,但两种不同所有权属的社保基金给刑法保护带来诸多不便和不力。贪污罪和侵占罪的法定刑差距较大,容易引发不公,也促使行为人倾向于占有个人账户中的基金。而个人账户基金数额逐年攀升,应当明确个人账户基金公共财产的刑法属性。问题的根源在于《刑法》第91条第2款的规定,纵观刑法条文,相关表述多为“国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体”,不知此款为何独独缺少事业单位?由于这个问题具有一定代表性和普遍性,通过修改刑法比较恰当,即将“事业单位”加入其中,以达到同等保护的目的。
  其次,对于单位占用社保基金的问题,刑法无法规制。这是刑法整体体系疏漏的一个具体体现而已,通过修改刑法关于单位犯罪规定的模式并不现实,权宜之计是在《社会保险法(草案)》中明确单位的刑事责任,《刑法修正案(六)》关于单位挪用社保基金的规定也可以作为参考模式之一。
  再次,应当将社保基金纳入特定款物范畴。最高人民检察院的司法解释将失业保险基金纳入救济款物,效力范围上显得比较狭窄,五种基金只明确了一种。但是如果将之全部放在救济款物之中也存在问题。社保基金的公益属性是救济一词无法全面涵盖的,比如,认为生育保险基金的目的是为了救济显然不妥。所以,笔者认为,作为与优抚、扶贫资金同一档次的社会保障基金之一的社保基金应当单独列为特定款物的一种,以凸显其重要性和独特性。
  最后,建立完善的社保基金投资法律法规。投资已经成为社保基金保值增值的重要手段,传统的存入银行以及购买国债的投资方式在日益扩大的保障人群和日益提高的保障水平面前显得力不从心。这不仅是社保基金存在的问题,也是企业年金、个人储蓄等补充社保基金所要面临的困境。由于缺乏相应的前置性法律,刑法对投资过程中出现的问题也茫然失措。所以,在《社会保险法(草案)》中应当有所体现,必要时可以通过附属刑法的形式加以规定。
  
  参考文献:
  [1]林义.社会保险[M].北京:中国金融出版社,2003:82.
  [2]杜俭.社会保障制度改革[M].上海:上海立信会计出版社,1995:209.
  [3]郭士征.社会保险基金管理[M].上海:上海财经大学出版社,2006:6.
  [4]张量勇,杨健敏.研究新情况解决新问题――社保岗长放言录[J].中国社会保险,1997(5).
  [5]周宝妹,郎俊义.试论社会保险基金的刑法保[J].法学杂志,2001(4).
  [6]吕学静,张寿琪.社会保险基金管理与监督[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2005:37.
  [7]刘宪权,杨兴培.刑法学专论[M].北京:北京大学出版社,2007:137.
  [8]顾正.社会保险基金安全的法律思考[M]//刘建,钱品石.金融刑法评论.北京:中国人民公安大学出版社,2008.
   (责任编辑:陈尚志)